Genel İşlem Şartları

 

Önceden hazırlanan tipik sözleşme kurallarına “Genel İşlem Şartları veya Genel İşlem Koşulları” adı verilir.

TBK 20-25 Maddeleri arasında emredici biçimde düzenlenmiştir.

Sözleşmenin taraflarından birisi tüketici ise TBK düzenlemesi değil TKHK kanundaki haksız şarta ilişkin hükümler uygulanır.

Gelişen toplum ile birlikte artık  toplu hizmetler ve toplu sözleşmeler hayatımıza girmiştir. Bu sözleşmeler önceden hazırlanmış kataloglardır. Bu sözleşmelerde değişiklik yapılmaz, sözleşmeyi okumanız uzun zaman alır, bazı durumlarda ise sözleşmeyi kurmanız zaruret haline gelmiştir.(Örneğin elektrik, internet için yapılacak sözleşmeler.)

 

           Bunların varlığı nedeniyle TBK da bir Genel İşlem Şartları düzenlemesi  getirmek gerekli oluşmuştur. Bu sayede Genel İşlem Şartları ile sözleşmeye müdahele edemeyen ve mağdur konuma rahatlıkla düşebilen sözleşme tarafı korunmak istenmiştir. Bu hükümlere uyulmadığı takdirde yaptırımı yazılmamış sayılmak ve bazen ise kesin hükümsüzlüktür.

Kanun koyucunun bu şekilde sözleşme özgürlüğüne müdahele etmesinin nedeni bozulmuş adaleti tekrar işler biçime getirme isteğidir. Bu müdahele kamu düzeni ve sosyal devlet ilkesi gereğince yapılmaktadır.

Bu emredici hükümler her türlü kurumun hazırladığı sözleşmelerdeki Genel İşlem Şartları için uygulanır.

 

Kanunumuzdaki Genel İşlem Şartları ile ilgili hükümler (TBK 20-25.md)  7 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun iktibas edildiği ülke olan İsviçre’de G.İ.Ş ile ilgili özel düzenleme yoktur. Problemler genel hükümlerden giderilmektedir.

Biz bu düzenlemeleri Almanya’nın borçlar kanunundan iktibas ettik.

G.İ.Ş ile ilgili düzenlemeler TBK’nın yanı sıra Ticaret Kanununda da vardır. Haksız rekabeti düzenleyen 55.maddede değinilmiştir.(Bu metin İsviçre Ticaret Kanunundan alınmıştır.)

TTK 55.Madde f bendine göre ;

1-)Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan veya

2-)Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı hareket etmiş olur.

 

Genel İşlem Şartları bir sözleşme değil sözleşmedeki hükümlerdir. Önceden tek taraflı hazırlanan koşullardır.

Genel İşlem Şartı içeren sözleşmelere  katılma, tip, kitlesel, formulel, standart, iltihaki sözleşme denir.

 

Genel İşlem Şartları Denetimleri

Ön Denetim	Kapsam (Yürürlük) Denetimi	Şaşırtıcı Genel İşlem Koşulu Denetimi	Değiştirme ve Sona Erdirme Yasağı Denetimi	Yorum Denetimi	İçerik Denetimi
Genel İşlem Şartı olup olmadığının denetimidir. Bağımsızdır.	Yaptırımı Yazılmamış Sayılmadır.	Yaptırımı Yazılmamış Sayılmadır.	Yaptırımı Yazılmamış Sayılmadır ancak Doktrinde İçerik Denetimi içine alanlar vardır.	Yaptırımı Aleyhe Yorumdur.	Yaptırımı Kesin Hükümsüzlüktür.

 

 

Denetimler sırayla Ön Denetim - Kapsam Denitimi - Şaşırtıcı Genel İşlem Koşulu Denetimi - Değiştirme ve Sona Erdirme Yasağı Denetimi - Yorum Denetimi - İçerik Denetimi dir.

 

Bir önceki sıradaki denetimi geçemezse bir sonraki denetim yapılması gerekmez.

Örneğin Kapsam denetiminden geçemezse Şaşırtıcı Genel İşlem Koşulu denetimi yapılmaz.

 

Şaşırtıcı Genel İşlem Koşulu denetimi ve Değiştirme ve Sona Erdirme Yasağı Denetimi makalenin esas kaynağını oluşturan “Yazılmamış Sayılma” kitabında  Muzaffer Şeker Hocamızın ileri sürdüğü denetimdir.Doktrinde sadece  Kapsam - Yorum - İçerik denetimi vardır.

A- Genel İşlem Koşulları Nedir ? - Ön Denetim

TBK 20.Maddesinde tanımlanmıştır.

 

I. Genel olarak

MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede

kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.

 

Genel İşlem Şartlarının 4 Unsuru vardır.

1-) Sözleşme hükmü olacak.

2-) Önceden Tek Taraflı Olarak Hazırlanacak.

3-) İleride Çok Sayıda Benzer Sözleşme de Kullanılması Hedeflenecek.

4-) Sözleşme Yaparken Karşı Tarafa Sunulacak.

 

3.Unsur bakımından bir sorun vardır.

Tek sözleşme için önceden hazırlanan şartlar bakımından Genel İşlem Şartları  geçerlimidir ?

Kavram hukukçuluğu yaparsak ; Genel İşlem Koşulu değildir diyebiliriz. Kanundaki lafza uymamaktadır. Sözleşmeyi hazırlayan ileride pek çok sözleşmede kullanılmasını hedeflememektedir.

Menfaat hukukçuluğu (Amaçsal yorum) yaparsak ; Genel İşlem Koşuludur. Çok sayıda benzer sözleşme için hazırlanmıyor ancak tek bir defa kullanılsa dahi karşı taraf müdahele edemediği için G.İ.Ş olmalıdır.

Kanundaki tanıma ilişkin eleştirilerimiz vardır. “Bir sözleşme yapılırken” değil “Bir sözleşme kurulurken”, “Tek başına hazırlayan” değil “Tek tarafın hazırlaması”, “Düzenleyen” değil “Kullanan” terimleri kullanılması daha uygun olurdu.

Bu 4 şartı geçtiği takdirde Ön Denetimi geçmiş olur. Denetim geçilemezse ortada G.İ.Ş yoktur.

 

B- KAPSAM DENETİMİ

TBK 21.maddede düzenlenmiştir.

Madde 20 - Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

 

3 Şartı vardır.

1-) Bilgi Verilecek

Örneğin internet sitelerinde okudum,onaylıyorum kısmını tıklamadan satın alamıyorsunuz.

2-) Öğrenme İmkanı Verme Denetimi

İspat hususunda sıkıntı vardır. Ancak sözleşmenin güçsüz tarafının mağdur olmaması için mutlaka aranmalıdır.

3-) Kabul Denetimi

Sözleşmenin kabul edilmesi G.İ.Ş’in kabul edildiği anlamına gelmez. Ben G.İ.Ş içeren sözleşmeyi kabul ediyorum demesi gerekir. Kabul için öncelikle bilgi verilip öğrenme imkanı tanınmalıdır.

4-) Menfaate Aykırı Olması (Tartışılıyor.)

Bu bir içerik denetimi olduğu için burada denetlenmemesi gerektiğini düşünüyorum.

Kavram hukukçuluğu yapılmamalıdır karşı tarafın menfaatine olsa dahi bu 3 denetim yapılmalıdır.

Karşı tarafın aleyhine olup olmama sorunu içerik denetimi sorunudur.

 

Bunların hepsinin gerçekleşmiş olması gerekir. Gerçekleşmezse yaptırımı Yazılmamış Sayılmadır. Yazılmamış sayılmanın hukuki niteliğine aşağıda ayrıca değinilecektir.

 

Örneğin 10 maddelik sözleşmede bir madde bu 3 alt denetime uymamıştır. Dolayısıyla kapsam denetimine uymamıştır. Kanun koyucu bunun yaptırımı olarak yazılmamış sayılır demektedir.

 

C- ŞAŞIRTICI GENEL İŞLEM KOŞULU DENETİMİ

 

TBK 21/2’de düzenlenmiştir.

MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

Örnek/ Bankaya gidip ipotek sözleşmesi yapıyorsunuz sözleşmeye aynı zamanda kefildir ibaresi koyuyorlar. Sözleşmenin niteliğine aykırılık vardır. Şaşırtıcı Genel İşlem Koşulu denetimini geçemeyecektir yazılmamış sayılacaktır.

 

D- YENİ DÜZENLEME YAPMA, DEĞİŞTİRME YASAĞI

TBK 24’de düzenlenmiştir.

MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

 

Zaten yeni düzenleme yapılması TBK 21 kapsamında şaşırtıcıdır. Tekrardan aynı ifadenin yeni bir maddede düzenlenmesi bizce gereksizdir.

Doktrinde ise gereksiz olduğunu fakat İçerik denetimi kapsamında gereksizliğini ileri sürer. İçerik denetiminin yaptırımı ise Kesin hükümsüzlüktür.

Örnek/ Banka tek başına faizi değiştiriyor.

Şaşırtıcı Genel İşlem Denetimine takılır.Yazılmamış sayılmalıdır.

Doktrine göre ise İçerik Denetimine takılır kesin hükümsüzdür.

 

E- YAZILMAMIŞ SAYILMANIN SÖZLEŞMEYE ETKİSİ

TBK 22’de düzenlenmiştir.

MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

Zayıf taraf ise  sözleşmeyi yapmayacağını ileri sürebilir. Sözleşmenin diğer tarafına güveni kalmamış olabilir. Gerekçede bunu onaylamıştır. Kesin hükümsüzlük hallerinde de TBK 22 geçerlidir.

 

F- YORUM DENETİMİ

TBK 23’de düzenlenmiştir.

MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

Ne dediği anlaşılmıyor veya birden fazla anlama geliyorsa düzenleyenin aleyhine, karşı taraf lehine yorumlanır.

 

G- İÇERİK DENETİMİ

TBK 25’de düzenlenmiştir.

MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

 

Karşı tarafın aleyhine hükümler konulabilir fakat dürüstlük kuralına aykırı şekilde olmamalıdır.

Aslında TBK 25 olmasa dahi MK 2 kapsamında dürüstlük kuralı denetimi yapılır ancak kanun koyucu burada tekrar vurgulamak istemiştir.

 

Yaptırımı TBK 27 kapsamında kesin hükümsüzlüktür.

 

H-YAZILMAMIŞ SAYILMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Doktrinde yokluk ve kesin hükümsüzlük tartışması yapılmıştır. Buradaki yokluk ve kesin hükümsüzlük kısmidir yoksa sözleşmenin tamamı kesin hükümsüz veya yok değildir.

Yokluk görüşünü savunanlar ; Kanun koyucu sözleşmeyi hazırlayanın iradesini yok sayar. Hukuki işlemin kurucu unsurları irade beyanı ve hukuki sonuçtur. Birisinin yokluğu halinde ise yokluktan söz edilir. Benim de kabul ettiğim görüş budur.

Doktrindeki diğer yokluş görüşü savunucularına göre ise ; Karşılıklı birbirine uygun irade beyanı olmalıdır. A iradesini beyan etmiş G.İ.Ş olarak yazmıştır fakat B’nin kabulü G.İ.Ş kapsamaz. Çünkü bilgi, öğrenebilme imkanı verilmemiştir.

Kesin hükümsüzlük görüşünü savunanlar ; İrade beyanı ve hukuki sonuç vardır fakat kanundaki geçerlilik unsuru yoktur. TBK 27’ye göre emredici hükümlere aykırılık yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. TBK 20-25 emredici hükümleri düzenlediği için yaptırımı kesin hükümsüzlüktür.

 

Doktrinde bir de sui generis görüşünü savunanlar vardır.

 

ÖRNEKLER

 

1-)Bir otobüs firmasının biletinin üzerinde “Firmamız yolcunun mallarına gelen zararlardan sadece bilet ücreti kadar sorumludur” hükmü yer almaktadır.

 

TBK 25 - İçerik Denetimine aykırıdır.Yani dürüstlük kuralına aykırıdır.

 

Yaptırımı maddede yazılmamıştır.Gerekçesinde “Kesin hükümsüzlük” denmektedir.

 

2-)Bir genel kredi sözleşmesinde yer alan ; “Bu konuda ayrıca banka tarafından çıkarılmış ve çıkarılacak iç mevzuat hükümlerine tarafımızca aynen riayet edileceğini kabul etmekteyiz.Aksi takdirde bankanızın doğacak tüm zararlarından sorumlu olacağımızı beyan,kabul ve taahhüt ederiz”.

 

TBK 20.maddesinde sayılan 4 unsur vardır.Ön denetimi geçer.Genel İşlem Koşuludur.

“Çıkarılmış” ibaresi ile sözleşme tarafının hali hazırdaki mevzuatı bilemeyeceğinden “Kapsam” Denetimine takılır.Çünkü bilgi vermek ve bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına aykırı düşer.

 

Kapsam denetimi yaptırımı yazılmamış sayılmadır.

 

3-)”Bankanın sorumlu olduğu hallerde banka,fiili zararlardan,kâr mahrumiyetinden, manevi zararlardan ve gecikme faizinden sorumlu olmayacaktır”.

 

TBK 21/2 fıkrasından bir Şaşırtıcı İşlem Denetimi çıkartıyoruz.(Doktrinde yok.Bizce eklenmeli.)

Yaptırımı yazılmamış sayılmadır.

 

4-)”… faiz işleyecektir.Bankanız bu faiz oranlarını herhangi bir ihbar veya ihtara gerek görmeksizin dilediği zaman tek taraflı olarak artırmaya yetkilidir.

 

TBK 24 ;

 

IV. Değiştirme yasağı

MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

 

Kaynaklar ;

 

Yazılmamış Sayılma -  Prof. Dr. Muzaffer ŞEKER

 

METİN AYTEMUR HUKUK BÜROSU